规范人身损害伤残鉴定标准探讨
规范人身损害伤残鉴定标准探讨
规范伤残鉴定标准人民法院关于人身损害伤残鉴定适用标准问题的探讨
近年来，随着司法体制改革的深入和公民维权意识的增强,法院审理的人身损害案件的数量在逐年上升。而在人身损害案件中，伤残等级鉴定是其中的重要环节，伤残等级鉴定结论对赔偿数额的多少起着决定性的作用。当前的审判实践中，涉及到道路交通事故及工伤这两类特殊的人身损害案件都有相应的鉴定标准，道路交通事故造成的人身损害的伤残鉴定适用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定(GB18667-2002)》（以下简称《道标》），工伤造成的人身损害的伤残鉴定适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2006）》（以下简称《工标》），但对于除了这两类特殊的人身损害案件之外的一般人身损害案件以及其他一些涉及到竞合情形的伤残鉴定，却一直未有明确的适用标准，这对于审判实践有着极大的影响。为此，新余市渝水区人民法院组成课题组，对该院2009年至2013年的人身损害案件情况进行数据统计及个案分析，同时征求法官及鉴定机构的意见建议，并查阅有关资料，了解其他地区法院、鉴定机构的相关做法，总结关于人身损害案件伤残鉴定适用标准的相关问题，并分析其产生的原因，在此基础上提出解决问题的设想和建议，希望对人身损害案件的审判工作有所指导和帮助。
一、 渝水区法院2009-2013年一般人身损害案件的基本情况
2009年至2013年，渝水区人民法院共受理人身损害案件1181件，其中一般人身损害案件数量为525件，一般人身损害案件中涉及到伤残鉴定的为402件，其基本概况具体统计如下表：
表一：2009-2013人身损害的案件分类统计
|
年度 |
道路交通 事故人身 损害纠纷 |
工伤人身 损害纠纷 |
提供劳务者受害责任纠纷 |
医疗损害责任纠纷 |
教育机构责任纠纷 |
产品责任纠纷 |
生命权、健康权、身体权纠纷 |
其他人身损害纠纷 |
合计 |
|
2009 |
73 |
4 |
36 |
4 |
1 |
0 |
35 |
8 |
161 |
|
2010 |
104 |
5 |
41 |
7 |
3 |
1 |
35 |
3 |
199 |
|
2011 |
116 |
3 |
62 |
5 |
2 |
0 |
41 |
5 |
234 |
|
2012 |
184 |
4 |
49 |
8 |
1 |
3 |
47 |
6 |
302 |
|
2013 |
157 |
6 |
53 |
9 |
2 |
1 |
52 |
5 |
285 |
|
合计 |
634 |
22 |
241 |
33 |
9 |
5 |
210 |
27 |
1181 |
|
年度 |
一般人身损害案件总数 |
涉及伤残鉴定的案件数 |
第一次鉴定适用 标准 |
进行 重新 鉴定 案件 数 |
重新鉴定适用标准 |
重新鉴定改变了伤残等级案 件数 |
因改变鉴定标准造成改变伤残等级案件数 |
||
|
D |
G |
D |
G |
||||||
|
2009 |
84 |
65 |
0 |
65 |
22 |
7 |
15 |
10 |
7 |
|
2010 |
90 |
69 |
0 |
69 |
28 |
10 |
18 |
13 |
10 |
|
2011 |
115 |
81 |
0 |
81 |
32 |
12 |
20 |
15 |
12 |
|
2012 |
114 |
85 |
0 |
85 |
31 |
10 |
21 |
14 |
10 |
|
2013 |
122 |
102 |
0 |
102 |
40 |
15 |
25 |
20 |
15 |
|
合计 |
525 |
402 |
0 |
402 |
153 |
54 |
99 |
72 |
54 |
表二：2009年-2013年一般人身损害案件鉴定情况统计
注：表二中D指适用《道标》，G指适用《工标》
根据对上述统计数据的归纳、分析，可以看出渝水区法院2009年-2013年的一般人身损害案件呈以下特点：
1、提供劳务者受害责任纠纷所占比例最高。在一般人身损害案件中，提供劳务者受害责任纠纷（以下简称劳务受害纠纷）所占比例在各类案件中是最高的。从表一中可看出，2009年至2013年的525件一般人身损害案件中，劳务受害纠纷就有241件，占到了总数的45.9%。我们通过对具体个案的查阅、分析，发现该类案件大部分都发生在建设工程领域，由于当下社会上的工程项目往往是层层转包，许多被转包的承包人又都没有相应的建设工程资质，安全设施不符合规范，导致事故频发，而在工地上做工的往往都是未签订任何劳动合同的农民工，所以当发生事故时，发包方、承包方、雇主往往相互推诿，都不愿承担赔偿责任，导致该类案件很大部分都不得不走上诉讼程序。
2、涉及到伤残鉴定的比例较高。如表二中，2009年至2013年的一般人身损害案件共有525件，涉及伤残鉴定的就达到了402件，占总数的76.7%。这主要是因为人身损害案件在没有构成伤残的情况下，通常伤势较轻，总的赔偿数额不高，矛盾也不尖锐，侵权人与受害人往往都通过社区、村委会、人民调解委员会等基层组织调解成功，或是直接私了，很少会走上诉讼程序。
3、重新鉴定的比例较大。由表二可知，涉及到伤残鉴定的一般人身损害案件为402件，虽然这些伤残鉴定都是有鉴定资质的鉴定机构作出的伤残鉴定，但仍有153件案件在诉讼过程中进行了重新鉴定，占到总数的38%。这些案件中，被告方之所以申请重新鉴定，有一部分是确实对原告的伤残等级存在异议，但也不乏是以拖延诉讼时间为目的的。
4、重新鉴定时在鉴定标准适用上不统一。根据表二的归纳，原告自行委托的第一次鉴定都是适用《工标》，而法院委托的重新鉴定则有三分之一多的案件适用《道标》。这主要是因为原告自行委托鉴定机构时往往不会舍近求远，都是委托新余市本地的鉴定机构进行鉴定，而新余市本地的鉴定机构对于一般人身损害案件的鉴定适用标准问题在行业内已经达成了不成文的一致——适用《工标》。但本院委托重新鉴定机构通常在南昌，南昌的鉴定机构并不认可适用《工标》，南昌中级人民法院曾经在2009年召开审委会，确定一般人身损害案件应适用《道标》进行伤残鉴定，故出现了此种差异。
5、重新鉴定适用标准不同导致鉴定结果不同。从表二可以看出，重新鉴定如果改为适用《道标》，那么伤残等级改变的概率是100%，在2009年到2013年之间，重新鉴定后因此原因改变伤残等级的案件数量占所有改变伤残等级案件数量的比例达到了75%。之所以适用《工标》与适用《道标》会有不同的鉴定结论，是因为《工标》的鉴定标准比《道标》要更加宽松，比如同样的“骨折内固定术后无功能障碍者”，按照《道标》构不上伤残，但按照《工标》却可以构成九级伤残。在实践中，相同的伤势，适用《工标》往往比适用《道标》要高出一至两个伤残等级，在本院2012审理的敖某诉傅某、阮某、袁新建筑装潢公司劳务受害纠纷一案中，甚至高出了四个等级。
二、因伤残等级鉴定标准不同在审判实践中产生的问题
如前所述，在人身损害案件的审判实践中，进入诉讼程序的人身损害案件大部分都涉及到伤残等级鉴定，因此伤残等级鉴定的标准对于人身损害案件审理至关重要。但由于当下在伤残等级鉴定中有通行的《道标》与《工标》这两大国家标准，而许多情形下适用何种标准并未有明确规定，使得审判实践中出现了一系列的问题。我们通过对渝水区法院2009年至2013年审理的人身损害赔偿案件进行统计、分析，并选取典型案例进行剖析，总结归纳出审判实践中存在以下问题：
（一） 对于一般人身损害案件应适用哪一鉴定标准存在争议
如前文所述，涉及到道路交通事故及工伤的人身损害案件都有相应的伤残等级鉴定标准，但对于一般人身损害案件却没有相应的标准，造成法院委托的鉴定案件中有些适用《工标》，有些则适用《道标》，而法官对于应采纳哪一种鉴定标准也认识不一。这对于审判实践有很大的影响，时常会因此出现同样属于一般人身损害案件，却适用了不同鉴定标准，造成同案不同判的情形。以下是两个典型案例：
案例1：敖某受雇于付某在工地做工，不慎被脚手架砸伤，其自行委托司法鉴定所鉴定为八级伤残，该鉴定所适用的标准为《工标》。付某对该鉴定结论不认可并申请了重新鉴定，重新鉴定时法院委托南昌的司法鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构依据《道标》作出鉴定，结论为九级伤残。敖某对于其伤情适用《道标》有异议，法院遂向该鉴定所发函，该鉴定所答复称敖某受伤并非工伤，故不应适用《工标》而应适用《道标》，同时该鉴定所认可如果适用《工标》敖某应当评定为八级伤残。后法院依据伤残八级作出判决，上诉后，维持原判。
案例2：四通公司承接了某公路改造工程，之后其租赁了肖某的推土机进行作业，并由肖某操作推土机。刘某驾驶摩托车在跨越改造的公路时，被肖某操作的推土机撞伤。该事故经交警认定肖某承担事故主要责任，刘某承担事故次要责任，四通公司由于未在施工路段及时设置警示标志及采取防护措施，也承担事故次要责任。刘某自行委托鉴定所进行鉴定，该鉴定所适用《工标》认定刘某构成九级伤残。四通公司认为本次事故属于交通事故，应适用《道标》，故申请重新鉴定，重新鉴定依据《道标》认定刘某构成十级伤残。之后法院发函，要求鉴定所适用《工标》对刘某的伤势作出认定，该鉴定所出具补充鉴定意见，说明刘某的伤势如果适用《工标》，可构成九级伤残。后法院认定本次事故中的推土机是履带式推土机，并非轮式车辆，不属于《道路交通安全法》所称的“机动车”，故本案不属于交通事故，遂对依据《道标》作出的鉴定结论不予采信，而采信了《工标》的鉴定结论认定刘某构成九级伤残。该案上诉后，二审亦认可本案不属于道路交通事故责任纠纷，而属于地面施工损害责任纠纷，但二审认为本案中刘某受伤是因为在驾驶摩托车行驶过程中与正在现场施工的推土机发生碰撞所致，且刘某的事故也不属于工伤，遂依据《道标》认定刘某为十级伤残。
案例1与案例2同样都是属于一般人身损害案件，一审均依据《工标》作出了判决。但二审中，案例1维持了一审的判决，案例2却因受害人遭到的侵害是因驾驶摩托车与推土机发生碰撞所致而认定应适用《道标》。可见，实践中，对于一般人身损害案件应适用的鉴定标准，即使在同一法院，尚且会出现认识不一致的情形，在不同的法院，这种情况自然更加普遍了。
（二）当出现竞合侵权行为时，对于不同的赔偿义务人应当如何适用鉴定标准存在争议
在审判实践中，常常会遇到受害人受到的伤害是两种不同类型的侵权行为的竞合，最常见的就是道路交通事故与劳务受害纠纷相竞合，这种侵权行为的性质在《侵权责任法》中没有明确规定，但学界通常称之为竞合侵权行为，其对应的责任形式的是侵权法中的不真正连带责任。以下是典型案例：
案例3：驾驶员陈某驾驶作业车在公路上作业时，将正在施工的何某、黎某砸伤，何某、黎某系中贤公司雇请施工的。肇事的作业车在太平洋保险公司（以下简称保险公司）投保了交强险及商业三责险。鉴定机构依据《工标》认定何某、黎某构成九级伤残。但保险公司认为本案系交通事故，应适用《道标》。重新鉴定时，鉴定机构认为何某、黎某系在提供劳务过程中受到伤害，故依旧适用《工标》认定何、黎二人构成九级伤残，后又应法院要求，鉴定机构出具公函说明如果适用《道标》二人仅可构成十级伤残。经法院调解，保险公司依据十级伤残与何某、黎某达成了赔偿协议，二人撤诉。后二人又以劳务受害纠纷起诉雇主中贤公司，要求其赔偿十级伤残与九级伤残的差额部分，但中贤公司抗辩称本案属于交通事故，保险公司已经理赔，故其不应再承担赔偿责任。该案现正在审理中。
在上述案例中，雇主与肇事司机、保险公司都是赔偿义务人，但雇主与肇事司机、保险公司之间承担的是一种不真正连带责任。所谓不真正连带责任，指的是多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任。不真正连带责任有一个重要的特点，即虽然每个侵权人各负赔偿责任，但只要侵权人之一履行了赔偿责任则全体责任人的责任都归于消灭。对于受害人来说，“虽然享有不同的损害赔偿请求权，但只能择一行使，其选择的请求权全部实现后，其他请求权消灭”。具体到案例3中的劳务受害责任纠纷与交通事故责任纠纷竞合情形下，伤者既可以选择以劳务受害责任起诉雇主中贤公司，也可以选择以交通事故责任起诉肇事司机及保险公司。但选择其中之一并获得赔偿后，就不能再向另一方起诉。同时，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故如果何某、黎某选择以是雇主中贤公司起诉，中贤公司赔偿后，还可以向肇事司机及保险公司追偿。因此本案中何某、黎某一开始选择以交通事故的案由起诉肇事车辆及保险公司，本来也并无不当，但由于新余市本地的鉴定机构对于劳务受害案件适用的鉴定标准都是《工标》，就造成了案件中的问题：（1）何某、黎某能否以《工标》的伤残鉴定结论来要求道路交通事故的肇事者和保险公司进行赔偿？（2）假如最后法院支持肇事者和保险公司的抗辩，判决其以《道标》的鉴定结论来赔偿何某、黎某，那么对于两个标准之间鉴定等级的差额部分，何某、黎某能否再向雇主中贤公司要求赔偿？
（三）当出现侵权责任与违约责任竞合时，应如何适用鉴定标准存在争议
侵权责任与违约责任的竞合在审判实践中屡见不鲜，受害人可以在侵权之诉与违约之诉中选择一种来进行诉讼，但这两种冲突的请求权只能选择一个。由于当下社会旅游行业的蓬勃发展，人们通常会选择以在旅行社报名的方式出外游玩，而在外出游玩时通常会乘坐旅行社安排的大巴车，在此情况下，如果发生交通意外，就涉及到了旅游合同纠纷与交通事故责任纠纷的竞合。当游客在旅游途中乘坐大巴车遇到交通事故时，其既可以选择以交通事故责任之诉起诉肇事司机和相应的保险公司，也可以选择以旅游合同之诉起诉旅行社。如果以交通事故起诉肇事者和保险公司，其伤残鉴定适用标准即为《道标》，双方当事人也不会有太多异议。但当前越来越多的当事人为了诉讼便利，选择以旅游合同之诉来起诉旅行社。这主要是因为如果以交通事故责任之诉起诉肇事司机，因侵权事故发生在外地，被告方（即肇事司机及保险公司）住所地也在外地，在此情况下，只有外地法院才有管辖权，这就使得受害人必须赴外地起诉，自然多有不便。而以违约之诉起诉旅行社，因其住所地通常就在本地，可以在本地法院起诉，自然便利很多。据统计，渝水区法院自2009年到2013年五年间，此类旅游合同的案件数量共有12件，且全部涉及到了伤残鉴定。但以旅游合同之诉起诉的情况下，受害人的伤残鉴定适用标准又存在一定争议。典型案例如下：
案例4：邓某参加某旅行社组织的赴北京的旅游。在旅游大巴上由于车辆颠簸，邓某撞上车把手导致两颗门牙断落，后经司法鉴定机构依据《工标》鉴定为十级伤残。邓某将旅行社告上法庭，旅行社对邓某自行委托的鉴定结论不服，提出重新鉴定，鉴定机构得知该案系旅游合同纠纷后，依旧依据《工标》认定邓某为十级伤残。旅行社提出异议，认为邓某是在乘坐旅游大巴时因车辆颠簸受的伤，应适用《道标》，本院向鉴定所发函，鉴定所答复称依据《道标》邓某的伤势不构成伤残。合议庭讨论确定该案应适用《道标》不构成伤残，并将该讨论结果告知邓某，邓某知悉后，在赔偿金额上作出一定让步，与旅行社达成了和解。
案例5：李某、梁某系夫妻，其共同报名参加某旅行社组织的赴云南的旅游。在云南乘坐由旅行社安排的大巴车时，被董某违章驾驶的大客车迎头撞上，造成李某、梁某不同程度的受伤。在起诉前，二人自行委托鉴定机构对其进行了伤残鉴定，鉴定机构依据《工标》鉴定李某构成九级伤残，梁某构成十级伤残。后李某、梁某将旅行社告上法庭，旅行社对李某、梁某自行委托的鉴定结论不认可，认为二人的受伤属于交通事故，应适用《道标》，并申请了重新鉴定。合议庭经评议后认为本案应适用《道标》，遂委托鉴定机构依据《道标》进行重新鉴定，重新鉴定的结论为李某构成十级伤残，梁某不构成伤残。后法院依据重新鉴定的结论作出了判决。
上述两个案例中，当事人在诉前自行委托伤残鉴定时，虽然未否认是因交通事故受的伤，但都对鉴定机构强调是在旅游时发生的事故，因此司法鉴定机构都依据《工标》对其进行了伤残鉴定。但法院在审理中都没有因为其选择的是旅游合同之诉而采纳《工标》的鉴定结论，而是采纳《道标》的鉴定结论，可见司法鉴定机构与人民法院在这一问题上认识并不一致。
三、伤残鉴定标准适用问题产生的原因
（一）一般人身损害赔偿案件没有一个国家标准予以适用
当前在我国的伤残鉴定标准领域，只有两个国家标准， 一个是适用于道路交通事故的《道标》，一个是适用于工伤的《工标》。这两类标准适用的人身损害案件都有其特殊性：道路交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；而工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。这两类案件在实践中都有很大数量，以渝水区法院为例，2009年-2013年间，道路交通事故案件总数达到了634件，占到总的人身损害案件数量的一半以上，工伤事故案件虽然不多，但主要是因为其大部分都在社会保险行政部门解决了，走入诉讼程序的不多。因此国家对这两类特殊的人身损害赔偿案件都制定了相应的国家标准，但对于除这两类案件以外的一般人身损害案件，虽然其数量也很庞大，却没有一个国家标准予以适用。
对于这一问题，最高人民法院曾经尝试解决，其在2005年1月曾经发布过《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，且该标准第1.2条明确规定：“本标准适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定。属于工伤与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准。” 从该标准规定的适用范围来看，其制定目的就是为了解决一般人身损害伤残鉴定适用标准问题。但遗憾的是，这一标准在实践中适用非常之少，从我们调查了解到的情况看：全国仅有浙江、湖北两地规定了适用此标准，其余地区的相关规定中均未涉及此标准，广东省甚至在2012年7月由司法鉴定协会发布的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（试行）》中明确规定：“鉴于最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》一直没有正式颁布执行，因此人身伤害案件不应采用该鉴定标准进行评定。” 而从渝水区法院的情况来看，近年审理的人身损害案件中，未有一例适用的是这一标准，许多一线法官甚至不知道有这一标准存在。该标准之所以未能广泛适用，主要是因为2005年2月28日，十届全国人大十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，该决定明确规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”。至此，该决定明确规定了法院内部不再设立鉴定部门，司法鉴定机构由符合条件的民间个人或组织设立。故法院不再直接进行司法鉴定工作，而是将需要进行司法鉴定的事项向司法鉴定机构进行委托，这在一定程度上保证了司法鉴定机构的诉讼中立性。但在此种背景下，既然法院已经没有设立鉴定机构的资格，那么其理应也不再具有制定鉴定标准的资格，故其之前制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》也自然很难得到认可，这直接导致了这一鉴定标准被挂起，九年过去了依然还是试行状态，没有正式施行，各地方也极少会采纳这一标准。
因此，关于一般人身损害案件，并没有专门的国家级鉴定标准予以适用，这对审判实践中该类案件的审理造成了很大障碍。
（二） 一般人身损害应适用哪一个标准没有明确规定，导致各地做法不相同
在没有专门适用的标准的情况下，一般人身损害案件的伤残鉴定必然要选择一项其他的标准予以适用，但目前全国并未有统一的规定。实践中主要有两种观点：一种观点认为应适用《道标》，理由是道路交通事故损害赔偿的计算方式与一般人身损害一致，都主要是适用最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》，而工伤的赔偿计算是依照《工伤保险条例》来进行的计算，与一般人身损害赔偿的计算标准完全不同。另一种观点认为应适用《工标》，理由是根据最高人民法院（1999）217号《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的内容：“要准确把握故意伤害致人重伤造成严重残疾的标准，在有关司法解释出台前，可统一参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-1996）确定残疾等级，”根据这一规定，故意伤害致人重伤造成严重残疾的，按《工标》鉴定，因此对于一般人身损害造成的伤残，也应按《工标》鉴定；此外，持该种观点的人还认为，对于一般人身损害案件，如果适用《道标》或《工标》都没有超越法律的规定，则应从宏观上去着眼，遵循“就高不就低的原则”，适用《工标》以便更有利于保护受害人的合法权益。
正因为实践中有着以上两种截然不同的观点，导致各个地区的法院及司法鉴定机构做法不尽相同。从渝水区法院的情况来看，由于本地的鉴定机构都公认一般人身损害鉴定应适用《工标》，故当事人在诉前自行委托的在本地鉴定机构所做的伤残鉴定都是适用的《工标》，但进入重新鉴定程序时，为了让当事人对重新鉴定机构更加认可、信服，通常委托的都是南昌市的鉴定机构，但前已论述，南昌市法院系统对于一般人身损害案件的适用标准已经达成了适用《道标》的一致。于是当案件委托到南昌后，部分鉴定人会因为该案系新余市法院委托，遂与案件的承办人沟通应适用的标准，部分鉴定人则直接适用《道标》，造成了重新鉴定时适用标准的不一。事实上，这种对于一般人身损害伤残鉴定适用标准的认识不统一的情形不仅仅在江西存在，在全国各地的法院系统及司法鉴定机构都存在，主要体现在三个方面：
1、各个省、直辖市的规定不同。例如：北京市司法鉴定业协会于2009年12月1日发布了《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》（京司鉴协发[2009]4号），规定对于一般人身损害案件适用其自行制定的这一标准；而湖南高院于2005年1月12日发布的《关于统一适用<职工工伤与职业病致残程度鉴定标准> （GB/T16180-1996）中有关条款的通知》（湘高法技[2005]2号）中规定：在最高法院出台新的规定前，人身损伤案件的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-1996）；上海高院在2003年民一庭《民事法律适用问答选登(二)》中明确：“工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此，这一标准只能适用于劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定，其他的人身损害伤残事故，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。”
2、部分省份内部的法院系统与鉴定协会的规定不同。例如江西省，其南昌中院于2009年通过召开审委会的方式内部统一了一般人身损害案件应适用《道标》，但江西省司法鉴定协会于2010年出台的《法医临床司法鉴定若干问题的执业规范(试行)》却规定一般人身损害案件应适用《工标》。
3、部分省份的法院系统内部规定不同。例如，广西省于1999年4月由高级人民法院、人民检察院、公安厅联合发布《人身伤害致残程度评定(试行)》，规定该标准适用于一般人身损害案件；但广西高院2002年的《全区法院民事审判工作会议纪要》中又认为一般人身损害案件参照《道标》较为合适，却未提及上述由其公检法联合发布的《人身伤害致残程度评定(试行)》是否还适用。又如湖南高院于1996年6月发布了其地方自行制定的《人身损伤致残程度鉴定标准（试行）》，规定该标准适用于人身损害案件，2005年1月12日该高院又发出前述的《关于统一适用<职工工伤与职业病致残程度鉴定> （GB/T16180-1996）中有关条款的通知》（湘高法技[2005]2号），其中规定：“在最高法院出台新的规定前，人身损伤案件的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”，但也未提及之前其于1996年自行制定的鉴定标准是否还有效；随后其辖区内的湖南省永州市中级人民法院又于2011年4月12日发布了《关于人身损害赔偿适用伤残标准及赔偿方式的指导意见（试行）》，该意见第三条规定：不属于本指导意见第一条（因工伤或职业病致伤残）、第二条（道路交通事故致伤残）规定的人身损害案件中伤残等级的评定，除故意伤害致人重伤造成严重残疾的，参照适用《道标》。可见，对于一般人损案件适用标准的问题，各省的高级人民法院有时会前后出台两个完全不同的规定，而其辖区的中级人民法院又有可能出台与省高院完全不同的规定，混乱程度可见一斑。
在没有一个全国统一的规定来明确一般人身损害案件到底应适用哪一个标准的情况下，各地纷纷尝试在本地区范围内统一这一问题，这一初衷本是好的，但各鉴定协会以及不同级别的法院都纷纷对此作出规定或提出倾向性意见，且各自选择适用的标准还不尽相同，这反而加剧了实践中的混乱。
（三）司法鉴定机构为更好的盈利，在单方委托的情况下，往往适用更加宽松的鉴定标准
在起诉前，当事人通常会自行委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定。对于像交通事故案件，由于《道标》系国家强制标准，鉴定机构都会适用《道标》来进行伤残鉴定。但是对于一般人身损害案件，除非该地已经对该类案件应适用标准进行了明确的规定，否则鉴定机构往往会倾向受害方而适用更加宽松的《工标》，从上述渝水区法院近年审理的人身损害案件就可以看出：本地的鉴定机构对于一般人身损害案件，全部适用的《工标》；甚至对于交通事故案件，只要出现与劳务受害等一般人身损害竞合（如案例3），或是出现与合同关系的竞合（如案例4、5），本地的鉴定机构也全部是适用更加宽松的《工标》。
鉴定机构之所以通常都会选择适用《工标》，主要原因有两点：（1）受害人通常处于弱势地位，许多鉴定机构从保护受害人的角度考虑，选择适用《工标》以便让受害者获得更多赔偿。（2）前已论述，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中规定了法院、司法局等单位不再设立公立的鉴定机构，民事部分的伤残鉴定工作全部由符合资质的社会鉴定机构承担。但这些鉴定机构都属于民间鉴定机构，国家并不会给予其财政保障，全部要自负盈亏，这也就注定了它们在运作过程中必须以盈利为目的。而一个城市通常会有好几家鉴定机构，它们之间必然也存在竞争。所以为了吸引更多伤者来自己的鉴定机构进行鉴定，只要不违反法律规定，这些鉴定所必然会倾向适用有利于伤者的《工标》来进行鉴定。
（四）法院对于重新鉴定的启动相对随意
在人身损害案件中，当事人往往会在诉讼前自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，起诉之后，另一方当事人却可能会以该鉴定为原告方自行委托的鉴定为由申请重新鉴定。对于此类重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”虽然法律规定准许被告重新鉴定申请的前提是必须以其“有证据足以反驳”为前提，但在审判实践中，该规定贯彻的却不尽如人意，办案法官由于对某些专业知识的欠缺，且担心不重新鉴定导致事实认定不清而承担责任，故对于当事人的重新鉴定申请倾向于径直同意，往往只要是原告自行委托的鉴定结论，被告方申请重新鉴定都会被批准，法院很少要求被告方提供明确、具体、详细的重新鉴定理由。但其实许多被告并不是真的对鉴定意见有异议，仅仅是为了以时间换空间，或试试运气。而在一般人身损害案件中，受害人诉前的伤残鉴定极少有与对方协商，通常都是自行委托进行的，这就造成一般人身损害赔偿案件中，只要被告申请了重新鉴定，法院通常都会准许。随后重新鉴定一旦因为适用了《道标》而导致伤残等级降低，原告方会不服，认为应适用《工标》（如案例1、2、）；如果适用《工标》导致伤残等级不变，被告方又会不服，认为应适用《道标》（如案例3、4），造成法院不得不再次发函要求鉴定机构出具补充意见。这种反复无常不但拖延了案件审理时间，耗费了司法资源，也使得鉴定结论处于不安定的状态之中，导致法官对于案件应适用哪一种鉴定标准更加难以把握。
四、对解决我国人身损害赔偿鉴定标准问题的相关建议
可见，在当下的人身损害伤残鉴定领域，由于有《道标》和《工标》两种国家标准，造成在实践中对于一般人身损害案件或是出现竞合情形的案件，应适用哪一种标准难有定论，从而导致人身损害案件的伤残等级鉴定应适用哪一标准随意性相对较大，这样既有损法律的严肃和统一，又无法实现司法公平公正。结合渝水区法院及其他法院的现实情形，根据其产生的原因以及当下我国法院和司法鉴定机构的具体情况，我们对这一问题的解决提出以下建议。
（一） 程序方面建议：对重新鉴定的启动加以规范
前已论述，当前审判实践中对于被告提出的重新鉴定申请，只要原鉴定是原告自行委托的，该申请一般都会被批准，这与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的被告方必须有“足以反驳的证据”并不相符。事实上很多案件的被告方申请重新鉴定时对原鉴定没有任何反驳的依据，只是以原鉴定系原告自行委托为理由，这种情况下申请的重新鉴定改变的概率很小。比如根据表二的统计，渝水区法院2009年-2013年间，申请重新鉴定的一般人身损害案件为153件，其中在没有改变鉴定标准的情况下改变了鉴定结论的只有18件，仅占总数的11.7%。这无疑是对司法资源极大的浪费，同时由于重新鉴定的鉴定机构都在外地，频繁重新鉴定也加重了伤者的负担。故本课题组认为，在今后的审判实践中，被告方如果仅仅以原鉴定结论系原告自行委托为由却没有其他证据来反驳而申请重新鉴定的，对该重新鉴定的申请应不予批准。至于什么证据属于“足以反驳的证据”，建议可从以下几个方面加以参考：（1）该证据能证明原鉴定结论确有错误；（2）原鉴定结论因与该证据矛盾而存在明显瑕疵；（3）该证据能证明原鉴定使用的方法和仪器明显不当、送检材料失实或者虚假；（4）发现了新的鉴定材料可能影响鉴定结果的准确性等。总之，必须在有证据证明原鉴定结论存在错误或疑问的情况下才能启动重新鉴定，否则不能随意启动该程序。
在这种情况下，被告方就不能单单以原鉴定系自行委托为由申请重新鉴定了，而必须提出其他具体的理由。如果其提出的理由是认为原鉴定适用标准有误的话，则不应直接启动重新鉴定，否则重新鉴定结果出来后，可能仍有一方当事人不认可重新鉴定适用的标准，会导致案件的鉴定反复无常。对此我们建议：此类重新鉴定的申请，应先由合议庭讨论决定该案应适用何种鉴定标准，讨论结果出来之后，如果该结果与原鉴定的适用标准是一致的，而申请鉴定的被告也没有其他重新鉴定的理由，则应直接驳回该申请；如果讨论的结果与原鉴定适用标准不一致，则应启动重新鉴定，同时在重新鉴定的委托函中载明应适用的标准，这样重新鉴定的结果就可直接采纳，避免出现反复无常的情形。
（二）实体处理方面的建议：对各种类型案件鉴定标准的选择建议及处理意见
1、对一般人身损害案件鉴定标准的选择。对于一般人身损害案件，我们建议，应选择《道标》作为其伤残鉴定的适用标准。理由如下：（1）从鉴定机构来看，一般人身损害与道路交通事故人身损害的鉴定机构相同，都是由民间的司法鉴定机构来进行伤残等级鉴定，而工伤的伤残等级鉴定则是由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行，且必须是先经过劳动和社会保障局认定为工伤后方可适用该标准对工伤的伤残等级进行鉴定。（2）从赔偿标准体系来看，一般人身损害赔偿与道路交通事故人身损害赔偿赔偿金额的计算标准都是依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案的司法解释》（以下简称《人身损害解释》），而工伤的赔偿金额计算则是依据《工伤保险条例》，二者的计算方法完全不一致。例如江西的一位伤者因工伤被鉴定为五级伤残，该伤者属于城镇职工，则其工伤伤残待遇按照按新《工伤保险条例》为本人18个月工资，假设该职工工资按照江西省2012年度在岗职工年平均工资39651元/年计算，其伤残待遇为39651元/年÷12×18=59476.5元；而一般人身损害按《人身损害解释》赔偿，五级伤残的伤残赔偿金以受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入计算，如果伤者未超过60周岁，则赔偿20年的60%，伤者可以获得的伤残赔偿金为19860元/年×20年×60%=238320元，二者相差4倍之多。正因为有这样的差距，《工标》认定伤残等级鉴定时比《道标》要更加宽松：二人伤势相同的情况下，适用《工标》所得到的鉴定结果比适用《道标》往往要高。这样一定程度也能缩小工伤与交通事故之间伤残赔偿金额的差距。但对于一般人身损害，如果适用《工标》来定残，再适用《人身损害解释》计算赔偿金额，必然会出现高伤残等级与高赔偿标准同时存在的不均衡情形。（3）从赔偿主体上来看，一般人身损害与道路交通事故相同。一般人身损害与道路交通事故都是由侵权行为人对受害人进行赔偿（交通事故在保险责任范围内由保险公司赔偿，但那是基于交通强制保险制度，如果交通事故肇事人未投保，其本身还是要承担赔偿责任）。而工伤的赔偿主体是国家工伤保险基金，其依据的是工伤保险制度，工伤保险基金本身并不是直接侵权人。
此外，从最高人民法院的意见来看，其也倾向适用《道标》。前已论述，占一般人身损害案件中最大比例的案件类型是劳务受害纠纷，最高人民法院曾于2013年对山东省高院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》进行答复〖（2013）他8复函〗，该答复称：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《工标》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道标》等国家标准。”
2、对于竞合侵权行为鉴定标准的选择及处理意见。当出现一般人身损害与交通事故的竞合情形时（如案例3）：首先，前已论述，对于一般人身损害案件，应适用的鉴定标准与交通事故一样，均应适用《道标》。在都适用《道标》进行伤残鉴定的情况下，即使出现二者的竞合，也不会有赔偿差额，就不会产生案例3中受害人先向肇事司机及保险公司按照《道标》求偿，再向雇主求偿依照《工标》与《道标》鉴定结果的差额部分的情况。其次，如果对于一般人身损害出台了独立的新鉴定标准或是有些地区已经明确规定该类案件适用《工标》的情况下，其与适用《道标》的鉴定结果可能还是会存在差异，在此情形下，可以参考工伤与交通事故竞合时的处理。实践中许多职工在上下班或是出差途中遭遇交通事故，对于这种工伤与交通事故竞合的情形，《企业职工工伤保险试行办法》规定了以差额补足的方式来处理，该办法第二十八条规定：“交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇；企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给；但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”所以伤者如果通过交通事故起诉获赔的残疾赔偿金金额低于工伤保险应获赔的伤残补助金金额，工伤保险经办机构将会补足差额。参照这种做法，在交通事故与一般人身损害竞合的情况下，也应允许受害人先要求交通事故的肇事方按照《道标》赔偿，再由一般人身损害案件中的被告方（一般为雇主）承担差额部分的赔偿。 但如果二者之间适用的为同一鉴定标准，不存在差额部分，则受害人不能再要求雇主承担赔偿责任。
3、对于违约责任与侵权责任竞合时鉴定标准的选择。在违约责任与侵权责任竞合的情况下，二者的赔偿标准会有一些不同：违约损害赔偿的范围通常都是依照当事人之间的约定，且赔偿范围不得超过订立合同时应当预见到的因违反合同而可能造成的损失，一般不包含间接损失；侵权损害赔偿的赔偿范围则包含人身损害和精神损害，且包含间接损失。虽然赔偿标准有上述的不同，但根据渝水区法院近年的审判实践来看，在构成伤残的情况下，不论是提起违约之诉还是提起侵权之诉，伤残赔偿金的诉讼请求都会得到支持。而对于选择违约之诉时伤残鉴定应适用的标准问题，由于法律仅对交通事故及工伤应适用的鉴定标准有明确的规定，并未规定因违约责任导致的伤残应适用哪一标准，因此即使受害人选择违约之诉起诉违约方，其伤残鉴定所选择的适用标准也应与其遭受事故的性质一致，如案例4、5中受害人都是因为交通事故所受的伤害，那么即使其选择旅游合同纠纷来告旅行社，其伤残鉴定也应适用《道标》，案例4、5中鉴定机构依据《工标》对伤者进行鉴定无法律依据。
（三）沟通方面建议：法院应与鉴定机构建立沟通协调机制
在审判实践中，法院与鉴定机构对许多案件的鉴定适用标准认识并不一致，鉴定机构往往倾向适用更加宽松的《工标》。比如从案例4、5中就可以看出，鉴定机构始终认为两个案件发生在旅游中，所以应适用《工标》（案例5的重新鉴定虽然采用的是《道标》，但那是因为法院明确指定适用《道标》）；而法院对此类案件的观点非常明确，即应适用《道标》。这种认识上的不一致导致许多案件当事人自行委托鉴定时适用的标准，诉讼中得不到法院采纳，不得不进行重新鉴定，这种情况既浪费了司法资源，也造成了当事人的讼累。当下，法院与司法鉴定机构之间除了在具体个案的鉴定上会有一定沟通外，日常工作中并没有形成定期沟通的机制。鉴于此，我们建议可以通过定期召开专业交流会议的形式，增强法院与鉴定机构的业务联系。在会议中，双方可对实践中各种鉴定标准有争议的案件互相交流，共同探讨，以便达成相对一致的意见，减少以后实践中鉴定机构出具的报告因在鉴定标准上双方认识不一致而不被法院采纳的情形。此外，对于法院方面来说，当下对重新鉴定的审查涉及到很多法医学鉴定的专业知识，而这方面也往往是普通法官所缺乏的，因此开展与鉴定机构的沟通交流讨论会也有助于提高法官的这方面的专业技能，以便对鉴定报告进行更加客观公正的审查。
（四）立法方面建议：制定统一的人身损害鉴定标准
当下，我国的人身损害的司法鉴定标准中仅有《道标》与《工标》两大国家标准，但这两大标准都有其特定的适用范围。随着社会法治的不断推进，侵权责任法的广泛适用，越来越多的一般人身损害案件也会走入司法诉讼程序，鉴定标准也应与之相适应。但现阶段，我国鉴定标准的制定和统一却相对滞后。因此，要从根本上解决问题，应制定统一的人身损害鉴定标准。但该项标准应如何制定，笔者认为应从以下几个方面予以考虑：
1、应明确新标准的适用范围。新标准的出台，正是为了解决一般人身损害案件的伤残鉴定适用标准问题，故首先应明确新的标准应适用于一般人身损害案件。同时，在人身损害赔偿领域，医疗事故及工伤的伤残鉴定有其特殊性：都必须先经过特定机构的程序认定（医疗事故案件必须先由医学会进行医疗事故认定，工伤则必须先由劳动和社会保障局进行工伤认定）；且都有自身独立的不同于一般人身损害的赔偿计算标准的依据（医疗事故依据的是《医疗事故处理条例》，工伤依据的是《工伤保险条例》），故笔者认为这两类案件因其具有自身行业的特殊性，其伤残鉴定标准不宜与一般人身损害一致。但除此以外的人身损害案件（包括交通事故造成的人身损害），因其鉴定机构相同，赔偿标准也是同一体系，故都应适用同一鉴定标准。综上，我们认为，新的人身损害伤残鉴定标准应明确其适用范围是除了医疗事故及工伤以外的所有人身损害的伤残等级鉴定。同时，为避免冲突，应在新标准出台时同时宣布对2002年的《道标》以及其他各地方制定的相关标准予以废止。此外，将道路交通事故与一般人身损害的伤残鉴定标准合一的另一好处是，当出现交通事故与一般人身损害或是违约责任竞合的情形时，不再会出现案例3、4、5中因适用两个标准导致伤残等级不同而存在赔偿差额问题了。
2、新标准应以国家标准的形式出台。因新的标准的出台将取代《道标》，故其等级效力必然不能低于已经是国家标准的《道标》。否则有可能导致该标准的命运与2005年最高人民法院发布的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》相似——无法得到广泛适用，一直处于无人问津的试行状态。
3、新标准应吸收之前标准的可取之处。在研制新的人体伤残等级鉴定标准时，应总结之前的《道标》及各省、各部门自行制定并已实行了的各类残疾鉴定标准的实践经验，整合其优点。每类残疾鉴定标准的出台都有其合理性、科学性，比如《道标》注重的是损伤后对个体劳动、生活能力以及社会能力的影响，但对机体障碍未有表述，但广西省高院、检察院、公安厅于1999年联合出台的《人身伤害致残程度评定(试行)》（以下简称《广西省标准》）和江苏省高院于1998年发布的《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》(以下简称《江苏省标准》)对机体障碍、能力低下、社会不利均有表述；又如对于伤者在致残后是否需要医疗依赖的问题，该问题是衡量个体生活能力的一项重要指标，对此，《广西省标准》和《江苏省标准》在一至四级伤残中对此进行了表述，但《道标》却未表述。因此，新标准在残疾划分原则的起草中应综合考虑现有各标准，重视这些标准在制定结构、原则及条款等方面的可吸取之处。
4、新标准在实施时应注意与旧标准的衔接。实践中，由于一些伤者伤势较重，住院治疗时间很长，可能经常会出现伤者的事故发生时新标准还未正式施行，但进行伤残鉴定时新标准已经施行的情况。为避免实践中操作不统一，新标准在正式施行时应注意与《道标》等旧标准的衔接问题。对此，我们建议，应统一规定为以事故发生时为界限，事故发生在新标准适用之前的，即使在新标准适用之后进行的伤残鉴定，也应适用旧标准；事故发生在新标准适用之后的，则统一适用新标准。
责任编辑：新余市中级人民法院 研究室
2015-12-22 10:00:15 浏览：
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